Appalti pubblici: esclusa l’automatica escussione della garanzia definitiva a seguito di interdittiva antimafia

Appalti pubblici: esclusa l’automatica escussione della garanzia definitiva a seguito di interdittiva antimafia

Con sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 392 del 12.1.2024, (Pres. M.L. Torsello, Rel. N. D’Angelo), il Supremo Consesso ha statuito il principio per il quale “deve essere esclusa l’escussione della garanzia definitiva in via automatica basata sulla risoluzione per la sopravvenuta interdittiva prefettizia”, poiché ove avvenisse tale automatismo, si attribuirebbe all’interdittiva“una funzione sanzionatoria che risulterebbe estranea all’istituto e tale da configurare l’indebito arricchimento della stazione appaltante”.

Nel caso di specie, la società Adriatica Servizi s.r.l., aggiudicataria del servizio di riscossione tributi del Comune di Foggia, era stata destinataria da parte dell’Amministrazione di un provvedimento di risoluzione contrattuale ed incameramento della cauzione definitiva in ragione di una sopravvenuta interdittiva antimafia a carico della società.

L’impresa ha quindi impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione ritenendo che non fosse possibile includere l’interdittiva antimafia tra le cause automatiche di incameramento e, che, in ogni caso, alcun danno era stato arrecato alla stazione appaltante la quale aveva immediatamente sostituito l’appaltatore.

Il Giudice Amministrativo, accogliendo pienamente le tesi difensive degli Avv.ti Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, ha sottolineato come “l’’art. 103 del codice impone che sussistano due condizioni al ricorrere delle quali la stazione appaltante è legittimata a riscuotere la cauzione definitiva: che vi sia un inadempimento contrattuale imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, pregiudizievole per l’Amministrazione. Nell’ipotesi di risoluzione intervenuta a causa del factum principis costituito dal sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo risulta evidente che la ragione di impedimento opera dall’esterno del contratto, precludendone l’ulteriore corso”.

Contrariamente a pregressa giurisprudenza sul tema, il Collegio ha voluto rimarcare che “l’interdittiva antimafia non rientra tra le cause legittimanti l’escussione della garanzia definitiva previste dal citato art. 103” e quan’anche vi rientrasse “potrebbe operare soltanto nei limiti di un pregiudizio effettivamente subito, che dunque va dimostrato”.

Il principio sopra riportato, oggi cristallizzato nella pronuncia del Consiglio di Stato, costituisce una novità assoluta sul piano giurisprudenziale” – ha commentato il Prof. Avv. Saverio Sticchi Damiani “la precedente giurisprudenza del Supremo Consesso, invero, riconduceva l’interdittiva antimafia alle ipotesi di inadempimento contrattuale previste dall’art. 103 del codice degli appalti con conseguente escussione della garanzia definitiva. La novità consiste proprio nella disamina interpretativa del rapporto tra interdittiva antimafia ed incameramento della cauzione definitiva, partendo dalla natura dell’interdittiva antimafia, la quale non ha portata sanzionatoria, ma solo di prevenzione nel contrasto alla criminalità organizzata. Per l’effetto,l’impossibilità di eseguire una prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva non può legittimamente essere equiparata all’inadempimento colpevole da parte dell’appaltatore

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