Il TAR Marche conferma l’aggiudicazione disposta dall’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche (già Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti” di Ancona) della procedura finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche gara, rigettando tutte le censure formulate contro l’aggiudicataria.

Il TAR Marche, con sentenza n. 433 del 2.05.2024, ha pienamente condiviso tutte le argomentazioni difensive formulate nell’interesse dell’aggiudicataria dal Prof. Saverio Sticchi Damiani, rigettando il ricorso proposto dalla seconda graduata, che ne chiedeva l’esclusione, in ragione dell’asserita perdita dei requisiti di ordine generale, e ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione dell’accordo quadro, dell’importo di oltre € 37.000.000,00. Il TAR ha svolto un’approfondita disamina di tutte le questioni controverse, fornendo delle importanti indicazioni in ordine a temi cruciali in tema di possesso continuativo dei requisiti e cause di esclusione.

In particolare, il TAR Marche ha statuito che:

- l’esecuzione anticipata del servizio in via di urgenza, disposta ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. a) D.L. n. 76/2020, costituisce un provvedimento sostanzialmente ammissibile ad un affidamento diretto e che trova base legittimante nell’aggiudicazione, per il quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo;

- ai fini dell’esecuzione anticipata in via di urgenza rilevano, tra l’altro, le ragioni di pubblico interesse, ossia il risparmio di spesa e il fatto che il precedente appaltatore non intenda più proseguire la gestione alle condizioni di cui al contratto originario;

- la causa di esclusione automatica di cui all’art. 80, comma 5, lett. f) d.lgs. 50/2016, ora art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023 non può comportare l’esclusione obbligatoria dell’operatore economico ove la misura interdittiva del divieto di contrarre sia stata disposta in sede cautelare e abbia avuto una durata temporale brevissima (6 giorni). Ai fini della verifica della continuità del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 va considerata la naturale “dinamicità” del giudizio cautelare, il quale presuppone la possibilità che le decisioni del giudice siano oggetto di modifica/annullamento/revoca in tempi anche strettissimi, per cui la misura cautelare non può avere i medesimi effetti escludenti propri della sanzione interdittiva. Inoltre, la natura solo cautelare della misura interdittiva renderebbe l’esclusione obbligatoria sproporzionata e contraria ai principi del diritto euro-unitario, che si è evoluto in senso opposto, ossia nel senso di favorire la “rigenerazione” degli operatori economici colpiti da sanzioni interdittive o comunque da vicende che avrebbero impedito loro di accedere al mercato delle commesse pubbliche;

- l’art. 96, comma 6, D.lgs. 36/2023 (e già l’art. 80, comma 7, D.lgs. 50/2016) consentono all’operatore economico di partecipare alla gara e di stipulare il contratto anche in presenza di una delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94. Tale meccanismo di rigenerazione opera con effetto retroattivo, poiché diversamente non avrebbe senso imporre all’operatore economico l’adozione di misure di self cleaning spesso molto onerose che però non sarebbero sufficienti a consentirgli di partecipare (o, come nella specie, di continuare a partecipare) alla gara nel cui ambito è emersa la possibile causa di esclusione;

- l’art. 80, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 limita il novero dei soggetti per i quali vanno rese le dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di moralità professionale, per cui, quand’anche emergano fatti successivi che coinvolgono dipendenti dell’impresa non più titolari delle predette cariche, nessun onere dichiarativo è predicabile a carico dell’operatore economico;

- la c.d. teoria del contagio presuppone che il soggetto condannato in sede penale per reati commessi nell’interesse della società o nel proprio interesse, per poter “contagiare” la stessa società o un’altra in cui egli abbia medio tempore assunto cariche dirigenziali rilevanti ai sensi del comma 3 dell’art. 80, deve continuare a rivestire tali cariche anche nel momento in cui la persona giuridica prende parte alla gara in cui emerge la possibile causa di esclusione. In caso contrario, infatti, si avrebbe una indebita estensione del campo di applicazione del comma 3 dell’art. 80, nonché la sostanziale inutilità delle misure di self cleaning.